詹青云《正义与现实:像律师一样思考》:法律是什么?

詹青云《正义与现实:像律师一样思考》:法律是什么?

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你好,我是詹青云。 在我们正式地一步一步去聊律师是怎样处理、分析一个案子,去聊律师的思维方式以前,我们先用几期节目,跟大家泛泛地谈一谈我们这个节目当...

你好,我是詹青云。
在我们正式地一步一步去聊律师是怎样处理、分析一个案子,去聊律师的思维方式以前,我们先用几期节目,跟大家泛泛地谈一谈我们这个节目当中会涉及的一些根本的概念,比如:法律、律师、诉讼程序、司法制度。

法律是什么?

先说法律。法律跟这个社会的关系是什么样的?我们为什么都得服从于法律,法律的目的又是什么呢?
其实开篇词讲完以后,我自己有反思,我们这是一个讲法律的节目,结果一上来就先把法律推下了神坛,可能已经有很多人不认同了,我对法律的描述似乎太过现实。

我是说法律不代表正义,它未必就是对的,它遵守跟反映一些根本的原则,但它同时是很多利益相互博弈,然后又妥协的结果,它是历史跟时代的产物。
这确实是我个人的看法,但是我也认同,我也完全接受在“法律是什么,法律应该是什么”这个问题上,是没有标准答案。很多人不这样看。

恶法非法 or 恶法亦法

关于法律的辩论,有一个古老的、经典的辩题,大家可能都听过这样一句话,叫做“恶法非法”,恶的法律不是法。
反过来,站在它对立面的,特别现实的那一半,会说“恶法亦法”。不管这个法律恶不恶,只要是这个社会当中,颁行天下的、立法机关制定的,会被执行的法律那当然都是法。

善与恶如何区分,什么叫作“恶”?是一个伦理学的问题,从一个法律人的角度,我们要回答的是:我们怎么去看,什么样的法律,在这个社会当中成为法律,我们是不是只去很现实地看,这个国家的立法机关,这个国家的政治体制,看这个社会当中实际在执行什么样的法律?
还是我们也会去问:这些法律,有没有、要不要遵循一些起码的底线跟原则?
认为“恶法非法”的一方会说,如果这个法律是恶的,它是非善的,它是不正义的,它就不配叫做法律,而这个社会当中的公民,也没有义务去遵守这样的法律。

那我们这个节目讲的是,现实当中律师的思维模式,不是学者的哲学探讨,所以我们尽量不去做很多很抽象的哲学讨论。
可是又如上一讲所说,法律真正让人感兴趣的地方,不是那些普世的、大家都认同的、一般的规则,而是那些规则当中很难解决的意外,是那些疑难问题,是那些仿佛往哪一边走都有理可依的、有情可循的、悬而未决的问题。

法实证主义与自然法传统

所以在回答这些问题的时候,我们不得不回到一些更深刻的思考,包括法律的目的、法律的原则。
法学当中有一个我个人其实非常感兴趣的分支,叫做法哲学,或者叫法理学。
它和所有的法律的分支都不一样,它不是去看现实当中的法律是怎么样,比如签订合同一共分几步,WTO会怎么裁决各国之间的贸易纠纷,它不是具体地去看法律是怎样的,而是去问:法律应该是怎样的?它研究的是法律背后的道理。
哲学思辨的世界,我们看理想有很多哲学节目,大家可能感受过,哲学家走到一起的时候,是很难达成什么共识的,它分成很多很多的分支跟派系,有很多细微的、一眼看上去都看不出来的差别。

但是我们泛泛而谈,法哲学有两个最重要的流派,就是法实证主义和自然法传统。
法实证主义,一听这个名字就非常现实,实证就是实践当中去验证这个社会认可什么样的法律。
自然法传统,自然法这几个字听上去可能就复杂一些。“自然”两个字,不是“道法自然”的这种自然。
事实上, 在历史上占着主导的地位的是自然法传统,它有很深的神学背景。比如说西方伊斯兰世界,它的司法体系都跟它的宗教体系密不可分,自然法的历史也是如此。

自然法传统中的宗教色彩

自然法历史上最重要的法理学家托马斯·阿奎纳斯,这是位中世纪的学者,他本人的身份其实是一位神学家。
又比如说我们都知道的英国的哲学家洛克,这个在高中的课本上有他的画像,学启蒙哲学的时候,一定会讲到这个人,讲天赋人权、讲社会契约论的人。
我们之前提到产权法,是整个英美的司法体系里像基石一样的存在,洛克就是产权法历史上不可以迈过的一个人物。
我们今天回头去读洛克的书,大家如果有兴趣去读他的原文,你会发现满篇频率最高的仿佛就是“上帝”这个词。

他本人是一个有虔诚的宗教信仰的基督徒,当他去论证“产权”这个概念的合理性的时候,他几乎就要说出来“为什么要有产权,因为这是上帝的意志”。
反过来,如果是违背上帝意志的法律,哪怕它是被世俗政权所认定的、颁布的,哪怕它有国家暴力的背书,那也不是真的法律,这是自然法的传统。
所以,它有一个神学背书的时候,它就有非常理直气壮地去说“恶法非法”,因为“法”的正当性和合理性来自于上帝的意志所认定的“善”的定义。

中国法律传统中的伦理学色彩

中国人的法律传统里面,可能没有什么宗教的色彩,但是我们有挺深的伦理学的色彩,也就是中国的儒家传统文化的影响。

比如我们今天回头去看《大清律》,《大清律》里面一开头它会写十大不赦之罪,就是皇帝大赦天下的时候,有一些罪被认为是罪大恶极、罪不可赦。
这个“十大不赦之罪”,很有意思,它之所以会成为“不赦之罪”,不是看这个罪行的残暴程度,或者是它造成的伤害来确定的。它是看这个罪行有没有违背清朝那个社会最重要的两个伦理道德,就是“忠”和“孝”。

比如说有一个不赦之罪叫“大不敬”,这个在清宫剧里经常能听到。在我们今天看来,“大不敬”有什么的呢,它什么都没有造成什么真实意义上的伤害,可它是对封建秩序的一种不尊重、一种挑战。可是在那个时代,在伦理跟法律紧密结合的时代,它就是在法律里面被确认为不赦之罪。

这个其实也可以被认为是自然法传统的一种体现,如果一个法律,它违背了忠孝之道,那个时代,接受了中国古代这种伦理学所捆绑的法律的人,那他一定会认为“大不敬”是大有问题的。

从自然法学派到实证法学派的转向

我们自己在今天也生活在法律的环境里,其实也都能感受到,无论是整个司法体系,还是自然法传统,这个学说本身,它在发展的过程当中,都是不停地和宗教剥离。

今天的自然法,已经很少谈上帝了,它一般就是谈人的理性,“理性”也是天赋的一部分,也是自然的一部分,一定要讲的话,理性也是上帝赐给人的东西。
包括今天的中国,我们虽然还被认为是成文法和习俗法并存的社会,但是我们在成文法的体系里是逐渐地剥离传统的伦理道德的影响。
所以,法律本身越来越以法实证主义为潮流,它不仅剥离宗教,它也剥离某一个社会、某一个文化、某一个族群,他们特有的一些价值判断。
这个事情的是好是坏,大家可以讨论,但是它就是一个现实当中发生的过程。

案例:狐狸案

比如说我们上一讲当中讲到一个狐狸案,真的听上去是一个很小的案子,两个人抢一只狐狸而已,一只狐狸引发的官司。但是这个案子在当年是要上微博热搜的,如果有微博的话。

它引起很大的舆论的关注。一个原因是其中这个案子当中追狐狸的那个人,首先发现狐狸,带着他的狗开始追狐狸的这个人,是一个很有名的猎手。
那个时代美国刚刚建国,大部分从英国来的移民,他们保留英国上流社会的这种绅士风度、文化习俗,在那个社会的人情世故里面,有一个不成文的礼貌:
如果你是一个猎人,你发现一个野兽,然后你能明显地判断,这个野兽正在被别的什么人追,你都看到狐狸没命地跑了,看到有个狗在追它,你就很明白,这是别人正在追的猎物。一个绅士、一个君子,一个上流社会的文明人,是不会去半路插队,去抢别人的猎物的。

所以那个案子,最后把这只狐狸判给我们上一讲提到的半路上冲出来一枪,把狐狸打死的第二个猎人的时候,舆论哗然。
这是一个对传统习俗的、传统社会礼节的一种挑战,我们最后看到的是效率,而不是习俗、人情,或者说绅士风度成为了法律。
法律服务了一些我刚才所说的更普世的原则,其中包括效率,包括确定性。

我们为什么要遵守法律?

可是我们回头问问:我们为什么要遵守法律?政治哲学里面会常常讲“社会契约论”,会讲我们这个社会中,最初有一批人,走到一起构建社会,大家是自愿的,让渡出某一部分的权利,换取更多的权利,这是一个人群自发的、共同的选择。

可是如果一个社会法律的发展,逐渐的抛弃了风俗习惯、伦理道德,抛弃了人们对正义的朴素理解,其实是为现实做出了让步跟妥协,如果这样的法律,不再拥有这种天然的、由习俗赋予的正当性的时候,我们为什么又要服从于法律呢?

当初那批人自愿地走到一起,自愿地制定出一些规则,它们有一些对正义的理解,如果一个社会的法律的发展,逐渐背离了这些朴素正义观的话,我们为什么还要继续遵守法律呢?

法律为我们的生活提供确定性

这个问题从一个法实证主义,从一个特别现实的人的角度是很容易回答的,因为法律就在那里,你喜欢或者不喜欢,你认同或者不认同,国家机器就在那里,你不得不服。
不得不服,不只是对暴力的一种屈服,而是服从法律有现实的好处。就像我们上一讲所提到的,法律在很多时候,是一种大家共同制定的社会规则,服从规则是有现实好处的。
比如说,我们社会的规则是大家开车要靠右行,我之所以服从这个规则,不是一上高速就开始逆行,根本原因并不是我害怕逆行会被抓到扣掉12分,根本原因是,我知道逆行很容易被撞死。
又比如说,社会有法律提供了很多范式,你做一件事情,你必须符合法律的条条框框,这个事情才能做成。

如何立一份有效的遗嘱?

比如你立一个遗嘱,我们推荐你现在找一个律师去立,由这个律师帮你去确认,你的遗嘱在法律上是可行的、是会被执行的,是有法律效力的。而不是你自己悄悄地写一个遗嘱,然后把它藏在正大光明匾的后面。
之所以服从这些条条框框的根本原因并不是对法律的屈服,而是这样做的话,你能够放心,在你过世之后,你生前的意志——这份遗嘱,会得到社会的执行,这个社会会有一套机制,帮助你实现它。
换言之,我们遵从这些规则,是为了实现一种确定性,我对我自己的行为后果,有确定性,对于别人的行为后果,有可预测性。

淘宝网为何使得网购风靡?

这种可预测性,对于一个社会的发展,是非常重要的。
就好像有人讨论说,淘宝一个中间服务商,它为什么那么成功?

为什么在淘宝出现以前,其实网上购物它的技术上,是很早以前就可以实现的事情,但是在淘宝以前,为什么网上购物从来就没有成为一个流行的选项?
一个很重要的原因,就是因为网上购物这件事情,里含有巨大的不可预测性,或者不确定性。我作为一个买家,我把钱打过去了,我不确定会不会收到货物;我作为一个卖家,我把我的货寄出去了,我不确定我能不能收到钱。

而淘宝做的事情是什么?它就是作为一个平台,来帮助双方提供确定性。它的手段是我这个买方,先把钱打给平台,它能够向你保证等你收到货了我这个钱才付出去。

他又向卖方保证,我这个平台已经从买方那里收到了钱,只要你把货交过去,我就能把这个钱打给你。这就是确定性带来的巨大好处。
我们到今天已经没有办法想象没有网购的生活了,可是它不是一个自然而然的事情,它依赖于有人聪明地设置了消除不确定性的机制。
法律在很多时候,在规则以内的时候,其实就是帮助我们这个社会消除不确定性,它让这个社会的合作成为一种可能。

法律是冲突的裁判者,也是终极权威

我们也提到,规则之外是有例外的。法律同时还扮演着一个仲裁者的角色,当人们出现争执、出现冲突的时候,法律提供了一个裁判。
但是很有趣的是,法律的这种仲裁的权威,它是一种提供确定性的权威。大家想想看,我们这个社会当中的权威其实是很多的,各种各样的专家教授。
公说公有理,婆说婆有理,有没有哪个权威可以站出来拍板说:在这个问题上,我是终极权威?很少的,几乎没有。但是法律有,法律就可以说,在打官司、审案子这件事上,法律就是终极权威。

为什么有的上诉法庭他最后的宣判书上可以说“本庭的以上裁决为本案终审判决”?
终审判决是什么意思?终了。这个事情到此为止了,我这个法院,之前给了你上诉的权利,不服可以上诉,可是上诉是有尽头的,这个争端是有尽头的。哪怕这个终审判决,当事人双方未必心服口服、心悦诚服,可是这个社会要提供一套机制,让这个争端有尽头,它需要有一个权威站出来说,好,到此为止。
冤冤相报是可以了的,而且必须得了。当法庭作为终审判决的唯一的仲裁者、唯一的权威,作出了判决之后,你是不可以再挑战的,再挑战的话,就是挑战这个社会的秩序。

比如说在狐狸案里,第一个追狐狸的猎人,他得到整个舆论的支持,他有习俗的保护,他心中可能有自认为正义的主张。可是法院已经把狐狸判给了对方,他不可以说“我不服你这个权威,我觉得你不行,我另外找一个权威,让他来评评理,然后,我把这个狐狸再抢过来”,那就不是再找权威的问题了,那就构成抢劫了,那就是另外一个案子。
所以,法律的权威,是一种带来可预测的权威,它是一种为社会奠定确定性的权威,它不同于一般的权威。

法律具有强制性

为什么这个最终权威这么厉害,你不得不服?
因为法律除了帮人分东西,他还可以从你身上拿走东西,它有国家暴力的背书。
你去抢了别人的狐狸,这个法院不仅可以把狐狸判给了别人,当你不服这个判决,再把这只狐狸抢过来的时候,这个法院可以从你身上再拿走东西,可以让你交罚款,可以拿走你的财产,甚至你的自由、你的生命。

关于为什么一个人违反了法律会被限制自由,有两种非常有趣、价值观很不一样的解释。
一种是说,因为自由是一个人很珍贵的财富,如果你的行为给别人造成了伤害,你要为之付出代价,你付出的代价就是你的自由。
另一种是反过来说的,这个社会把你投进监狱,恰恰就是尊重你的自由意志,因为你作为一个自由的人,自由地选择了违反法律,那么为了尊重你的选择,我们就让你付出相应的代价。

第二种话可能说得很好听,但是这两种解释回归到一点,就是在一个规则已经形成的社会,在一个已经拥有了法律的社会里,人是不再拥有绝对的自由的,这个自由,至少受到法律原则的束缚。
所谓“人生而自由,却又无往不在枷锁之中”,这句话最初被卢梭说出来的时候,他不是在说法律本身,但他是在说我们很熟悉的产权。

遵守法律是社会成员的义务

当然即便是最现实的、最法实证主义的学者、法学家,也不会说一个人遵守法律仅仅是一种利弊的衡量,利大于弊的时候,我就遵守;弊大于利的时候,那就算了。

我们不会说遵守法律是一个人的选择,我们通常会说遵守法律是一种义务,或者人有遵守法律的义务。
义务这个词,是上升到道德层面的一个词。除了现实的好坏,一个人遵守法律,会被在道德层面上认为是一件好事;就是一个遵守法律的人,我们会觉得他是一个好人,或者这是你应该做的事。

这样的讨论当中,就超越了个人在遵守法律所权衡的利弊,它上升到了遵守法律会给这个社会、整体、公益带来的好处。

例证:张扣扣为母杀人案 vs 唐代为父报仇案

我来举一个例子,在我准备这个课的这段时间,我一直在关注,其实是全民都在关注一个“血亲复仇”的案件——张扣扣为母报仇杀人案。
这个叫张扣扣的青年,他在自己十几岁时,目睹自己的母亲,被别人殴打致死,根据他的律师的说法,他在成长的20年中,从来没有觉得自己得到法律公正的对待,于是他选择了亲自动手,去为母亲杀人报仇。

我蛮震惊的是,我与此同时读到唐代的历史,就是在1300年前的唐玄宗时代,社会舆论曾经在一段时间内社会舆论也像这样非常热烈地讨论过一个非常相似的案子。

这个案子当中的主角之一,是我们很熟悉的唐代的大诗人张九龄,就是写“海上生明月,天涯共此时”的张九龄。他除了是一个诗人,还是一个政治家,他官至唐朝的中书令,相当于宰相。

但他这个宰相,做的时间很短,两三年就下台。他下台的原因之一,就是在一个案子上,跟唐玄宗产生了分歧。这个案子跟“张扣扣为母报仇案”很像。
这个案子非常简单,有两个人谋杀了一位检察官员,他们对自己杀人的事实供认不讳,但他们认为自己这样做是对的,他们认为这位检察官员,应该为自己父亲的冤死负责,杀父之仇,不共戴天,所以他们选择了报仇。

这个案子和张扣扣案的相似之处是,他在民间赢得了巨大的支持。特别是在那个时代,帝国以孝治天下,孝是天下的传统,当然传承至今,不过在那个时候,他是被统治阶级抬到一个非常高的地位。

张九龄对这两位杀人犯非常同情,他认为法律应该网开一面,在法律当中含入人情的考量,但是唐玄宗,以及后来取代张九龄的奸相李林甫,站在他的对立面。最后唐玄宗亲自决定将这两个人杖杀。

这个结果也是当时引致舆论哗然,民间有很多人出钱,将这两个人杀人犯、孝子集资安葬,而且有很多的人为他们写下诗文,歌颂这两位孝子的“义”行。
我挺感慨的是,开元年间发生的事情,到今天差不多正好1300年过去了,但是我们的社会,依然在讨论情与法之间的取舍。

法律对暴力的垄断

中国,或者说人类社会拥有法治,特别是拥有刑法、拥有刑治,已经有非常漫长的历史,从汉谟拉比法典到今天3700年,侠客、复仇,这样的故事总是为法治社会所不能容许,但它又永远在民间拥有很大的市场,拥有众多的支持。

但是当我们去讲,为什么人要服从法律这件事的时候,无论我们对孝子、对复仇、对法外正义有多少尊敬,对侠客有多少向往,对张扣扣,或者对1300年前那个案子当中的两个孝子,有多少同情,当我们接受法治这个概念,接受人服从法律是一种义务,服从法律是一件好事的时候,就是要接受它对暴力的垄断,甚至接受这种垄断是一件好事。

唐玄宗在当年那个案子里发布了一道敕书,说:国家制定法律,原本就是为了防止谋杀,如果每个人都可以私下复仇,天底下又有谁不是孝子?如此恶性循环,又何时是个尽头?

这段话,也跟我们今天回头去看“血亲复仇”案的讨论里,那些理性派的声音非常的相似。
当然我承认,每个案子都有它的特别之处,说张扣扣这个案子有其他的讨论空间,包括他母亲当年被打死,那个案子有没有得到法律公正的处理?

每一个案子都有其特殊性,但是我们只讨论“血亲复仇”概念的时候,我们明白,复仇的故事,在民间是容易赢得支持。从人心出发,我们是很容易同情跟原谅这样的事情,可是从法治这个概念出发,它却不容许任何的例外,不允许私相复仇这种行为存在。

更何况,法律不止关乎刑法,“法治”这个概念是大于“刑治”,所以我们说,中国古代诸子百家里的法家学说是一个“刑治”的学说,它不是真正的法治社会。
它不只是把暴力收归公权力所有,它是把所有的权威、把所有的仲裁,把所有法律可以管的事情的最终决定权,都收归公权力所有,否则的话,这个社会有时是法律管、有时是舆论管,那这个社会就不可以被称作法治。
没有一个法治系统,没有一套法治的制度,可以是完美的。

可能它一定会在某一些具体的案子里犯错,它一定会在某一些具体的案子里,跟社会的舆论,跟大家心中所向往的正义有出入。
可是这一套对暴力的垄断、对权威的垄断,却是这个社会拥有可预测性、拥有确定性的基础,这种确定性所带来的巨大好处,是没有办法替代的。
我们可以不停地去思考跟改良法律,可是要实现法治所带来的好处的一个前提,是我们接受它拥有最终裁判权,一切争议都必须得有一个尽头,因为必须要接受终审判决,因为只有这种终审判决,才拥有确定性这个的巨大优势。

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